[案情]

20xx年1月20日，原告陈某与被告刘某签订了一份房子交易合同，约定刘某将它房子一套出售于陈某，价款43万元。签约当日，陈某即出货定金3万元给刘某。因刘某是以按揭贷款方法购买的房子，该房子尚未解除抵押，于是在合同中双方还补充约定，在3月16近日由陈某支付10万元给刘平还贷将房地产解押，解押后即办理过户流程。后因房产市场行情上涨，刘某反悔，拒绝继续履行合同，陈某为此诉至法院。刘某辩称，国内民法典及民法典均规定，在抵押期间未公告抵押权人或者未经抵押权人赞同，出售抵押物的行为无效，因而倡导合同无效。

[分歧]

第一种建议觉得，不论是民法典还是民法典都已经明确，抵押期间，未公告抵押权人，出售抵押物的行为无效。本案中，双方在抵押期间未公告抵押权人银行就签订房子出售合同，违反了法律的强制性规定，该出售合同无效。

第二种建议觉得，虽然本案交易的是办理了银行按揭的房子，但原被告已经在房子交易合同中特别约定，先向银行还贷解押，然后办理房子产权过户流程，合同并未损害抵押权人的合法利益，也没违反法律及行政法规的强制性规定，并且不具备其他合同无效的情形，因而原被告的房子交易合同依法成立并有效，双方应当继续履行。

[评析]

抵押物的出售涉及到三方的利益，即抵押权人、抵押人和受让抵押物的第三人，在适用有关法律解决抵押物出售合同纠纷时，需要充分考虑立法目的所在，平衡各方当事人的利益。

现代民法典理论觉得，民法典的最大价值目的，应当是在明确物的归属的首要条件下，充分发挥物的功用，达成物尽其用，推进整个社会经济的进步进步。国内抵押权法律规范的设计，正是贯穿了这一指导思想。具体表现为：

第一，抵押权的设定是为了保障抵押权人债权的达成，因此，抵押物出售的法律规范第一要确保不可以损害抵押权人的利益。为此，民法典规定：“抵押期间，抵押人出售已办理登记的抵押物的，应当公告抵押权人并告知受叫人出售物已经抵押的状况；抵押人未公告抵押权人或者未告知受叫人的，出售行为无效。”民法典也规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人赞同，不能出售抵押财产，但受叫人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这两个法律条约虽然有细微的差别，但都规定未公告抵押权人或者未经抵押权人赞同，不能出售抵押财产，显然都是立足于维护抵押权人的利益，保证抵押权人的债权可以得以达成。

第二，抵押人设定抵押权后，并未丧失对抵押物的所有权，在不损害抵押权人优先受偿权的首要条件下，抵押人仍然可以对抵押物进行处分，包含法律上的处分和事实上的处分。假如完全限制抵押人对于抵押物的处分，恰恰是限制了发挥物的功用，对社会经济是不利的。

为此，民法典规定：“抵押权存续期间，抵押人出售抵押物未公告抵押权人或者未告知受叫人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；获得抵押物所有权的受叫人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受叫人清偿债务后可以向抵押人追偿。”民法典中的但书条约“但受叫人代为清偿债务消灭抵押权的除外”也仍然沿袭了民法典司法讲解相一致的立场。这两个法律条约都是在确保抵押权人利益不受损害的首要条件下，同时兼顾了抵押人和受叫人的利益，使抵押物出售法律规范既能维护抵押权担保功能的达成，又促进了市场流通，发挥了物的功用。具体而言，民法典只规定，抵押期间抵押人出售已办理登记的抵押物而未公告抵押权人的，出售行为无效，但没明确出售行为无效后的法律后果。依据担保物权的法理，为达成利益最大化，抵押物出售规范的设计安排，完全可以同时兼顾到抵押权人、抵押人和受叫人三方的利益，包含抵押权人对抵押人的物上代位权、对第三人的追及权与第三人对抗追及权的涤除权。这三项权利的设置，就可以做到利益平衡与物尽其用的协调。民法典规定了抵押权人的物上代位权，“抵押人出售抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超越债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”但没规定抵押权人的追及权和受叫人的涤除权。民法典司法讲解对此予以了补充，即上述第所作的规定。也就是说，依据民法典及其司法讲解，抵押人出售抵押物未公告抵押人的，假如抵押物已经登记，抵押权人可以行使追及权，仍可以就受叫人所获得的抵押物优先受偿；而受叫人为了获得无权利负担的所有权，也可以通过行使代替清偿的涤除权，代抵押人履行债务或者清偿债权而消灭抵押权。这就意味着，只须不损害抵押权人的利益，抵押人与第三人签订的抵押物出售合同并不是无效。而民法典的规定，与民法典司法讲解是完全一致的。